编辑导读：支付领域的“二清”问题一直以来都是监管部门的重点关注方面，有赞、拼多多、蘑菇街都曾经被爆出存在“二清”问题，本篇文章结合国内外不同的监管机制，带我们一起了解“二清”产生的背景、定义与特征、判断方法、存在的风险以及解决方案。

“二清”业务的本质是无证从事支付结算业务，最典型的业务模式是电商平台采取大商户模式，以电商平台的自有资金账户接入持牌支付机构归集用户资金然后再结算给平台下游商户。其中，电商平台在未取得支付牌照的情况下，扮演了资金清算的角色。若不谨慎行事，很有可能因此丧失商户信任，面临巨大的监管风险。

那么，电商涉嫌二清怎么办？可以从两个角度分析，一是看看国外监管是如何做的；二是在国内，电商从事“二清”业务的法律责任。

一、国外电商平台“二清”业务监管经验

受限于国情与金融监管环境的差异，国外市场发达国家对于电商平台从事交易资金清结算业务采取不同的监管态度：

• 一类是以美国为代表的“从宽监管”模式，允许电商平台以合同约定的方式提供交易资金清结算服务，但是电商平台需要配合开户银行承担一定的反洗钱义务；
• 另一类是以欧盟为代表的“从严监管”模式，将电商平台的资金清结算业务纳入金融业务进行管理，要求电商平台必须获得相关支付牌照。

1. 美国

根据《银行保密法》，支付机构（货币移动服务商）属于货币服务经济组织范畴，应当注册登记并受到监管。

但也明确了例外情形，即当从事货币转移服务（资金清结算服务）的主体根据服务协议，通过清算和结算系统协助商品或服务的购买或账单支付，属于销售商品或提供服务必不可少的转移资金行为，不被认定为典型的货币转移服务商，可不作为支付机构接受监管，但是仍然需要配合开户银行承担一定的反洗钱义务。

如亚马逊平台美国站使用的《亚马逊服务商业解决方案协议》中的《交易处理服务条款》“P-1 Payment Processing Agency Appointment”条款明确付款处理机构也可以是Amazon Capital Services, Inc. 以及Amazon.com Services LLC，而非全由亚马逊旗下的持牌支付机构Amazon Payments, Inc.提供。

事实上，亚马逊旗下的持牌支付机构Amazon Payments, Inc.主要用于为用户提供钱包服务，而非用于归集商户的交易资金。

2. 欧盟

按照欧盟PSD2 Directive （Directive 2015/2336/EU）和EMI Directive （Directive 2009/110/EC）的规定，受欧盟监管的支付服务包括运营支付账户并允许转入转出、执行付款交易、发行支付工具或收单、汇款等，并应获取支付机构（Payment Institution）牌照或电子货币机构（Electronic Money Institution）牌照；

但在一些特定情形，如代表付款人或收款人一方的商事代理人提供的付款交易服务，可以被豁免申请支付牌照的义务，该等豁免承继自PSD1 Directive（Directive 2007/64/EC）的规定。

在PSD2实施之前，部分欧盟国家则进一步突破，电商平台被认为构成个人买方和卖方的双方商事代理，在多数情形也被予以豁免申请支付牌照的。

但PSD2在前言部分纠正了PSD1实践中的漏洞，指出“该等豁免的应用超出了该指令中规定的预期范围，不同的应用实践也扭曲了支付市场的竞争”，并明确同时代表付款人和收款人双方行事的电商平台，则只有当电商平台在任何时候都不持有或控制客户资金时才可获得豁免，从而实质上要求电商平台需要获取支付牌照并纳入监管。

如亚马逊平台欧洲站的交易资金清结算服务即由Amazon Payments Europe S.C.A.提供，该公司是依据EMI Directive注册的持证电子货币机构。

3. 日本

根据日本《支付服务法》的规定，非存款机构从事的小额“资金转移”服务应当在日本金融厅进行登记注册，缴存业务保证金，日本金融厅对申请人进行资格查验时，如发现申请人存在禁止准入事项，或申请材料存在虚假陈述或重大事项缺失，可以拒绝登记申请。

日本知名电商平台乐天平台就拥有包括银行、电子支付服务、预付卡、资金转移服务等在内的多张牌照，为用户代为处理付款业务，扣除商家需支付的使用费、手续费等费用后，将款项结算给商家。但是日本监管部门一般认为，只要电商平台与卖家在合同中明确由电商平台代表卖家收取客户支付的款项，且电商平台有义务将该等款项转给卖家，则电商平台不被视为在客户和卖家之间从事了，“资金转移服务”。

二、国内电商平台“二清”业务的法律责任分析

人民银行作为支付结算行业的主管部门，在整治违规“二清”业务活动中承担主要监管职责。2017年下发了《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》，以持证机构为切入点，全面排查持证机构为无证机构提供支付清算服务的违规行为。

2019年《中国金融稳定报告》显示，“截至2019年6月，共清理处置389家无证机构，其中69家移送公安、工商等部门”，体现了多部门协同治理的严厉态势。

1. “二清”业务的行政责任

目前，人民银行对于二清业务采取分类处置方式，依据情节不同采取约谈、责令整改和直接取缔的监管措施，同时，联合市场监督管理部门、公安部门共同对无证机构进行查处。如无证机构涉及其他违规行为，违反反洗钱、消费者权益保护方面的规定，则一并移交人民银行有关部门进行处理。以217文的规定为例，梳理如下：

2.“二清”业务的刑事责任

（1）非法经营罪

依据2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，“无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户”是非法经营资金支付结算行为的表现形式之一，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，属于非法金融业务，情节严重的，应当以非法经营罪追究刑事责任。

2019年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对“情节严重”进一步予以明确，特别是“非法经营数额在五百万元”的入刑标准相对于电商平台的庞大交易规模而言，可谓“利剑高悬”。

但是司法机关在具体办案时，从刑法谦抑原则出发，并非简单地以是否持证作为唯一判断标准，而是深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务，充分考虑具体行为与“地下钱庄”等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。

例如，（2020）苏06刑终70号案件中，南通PX网络科技有限公司（“PX公司”）创建资金支付结算平台，以自己及他人名义与上游支付公司签订支付服务协议并开立支付账户，以生鲜商城等网站作掩护，资金进入PX公司名义开立的支付账户中，在下游商户或用户需要提款时，经PX公司审核后结算给下游商户和用户，PX公司从中赚取费率差及提现手续费。本案的涉案金额高达78亿元，部分服务商户涉嫌赌博、诈骗等违法犯罪活动的情形。此外，PX公司高级管理人员同时挪用公司支付账户内资金用于公司日常经营和个人挥霍。最终法院认定PX公司与直接责任人员构成非法经营罪。

（2）帮助信息网络犯罪活动罪

《刑法修正案（九）》第二十九条规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供……支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”但是相关定罪量刑标准较为原则，不易把握，另有一些法律适用问题存在认识分歧，影响了案件办理。

2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（“《信息网络犯罪司法解释》”）在坚持以“情节严重”为入罪标准的前提下，将“提供支付结算帮助”的情形予以细化规定：

一是不区分是否持有支付结算业务许可证，将有证机构和无证机构均列入适格犯罪主体；

二是对定罪量刑标准予以细化规定，一种情形为明知他人利用信息网络实施犯罪仍然提供支付结算服务的，当结算金额超过20万元就可入刑；另一种情形为确因客观条件限制无法查证被帮助的网络犯罪实施对象是否达到犯罪的程度，但相关结算金额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上（支付结算金额一百万元以上的），或者造成特别严重后果的也可入刑；

三是公布典型案例对司法实践予以指导。例如，最高院公布的典型案例“赵某帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书（2017）浙0782刑初1563号”记载，被告人赵某所经营的某网络科技有限公司购买企业证件信息和虚假域名备案信息用于申请网络支付接口，且明知网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人并收取千分之三左右的分润，其中部分网络支付接口被用于电信诈骗犯罪活动。法院经审理，认定被告人赵某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

结合司法解释相关规定与典型案例的审判精神，电商平台在开展“二清”业务时，如果为在线经营主体开设的虚拟账户被用于实施网络犯罪，即使被帮助的对象未达到犯罪程度，但是电商平台累计结算金额达到一百万元以上，也属于“情节严重”，可能构成帮助信息网络犯罪。

但是该等犯罪仍然以电商平台“明知他人利用信息网络实施犯罪”作为构成要件，因此在《信息网络犯罪司法解释》颁布后，为证明与“明知他人利用信息网络实施犯罪”的构成要件保持明显的业务距离，我们协助众多电商平台和支付机构对商户进行风险梳理，重点对《信息网络犯罪司法解释》第十一条规定的七种“明知”情形有针对性设置风险监测指标和管控流程，规范涉及商户涉嫌从事网络犯罪的举报和投诉的调查处理，同时做好相关工作归档留痕。

三、电商平台“二清”业务的整改方案探讨

随着监管部门与司法机关打击力度不断加强，“二清”业务风险成为横亘在电商平台持续发展上的重要障碍。除了收购支付牌照以外，部分电商平台也通过业务模式改造、与持证机构合作、有针对性地改造业务系统等多种方式探索“二清”整改方案，以实质性降低或者缓释无证从事支付结算业务的合规风险。

目前主流的二清解决方案是将平台资金存管在内部户中，比如MallBook银行内部账户相较于电商平台名义开立的存管账户更具独立性，电商平台不碰触交易资金，进一步降低了构成资金“二清”业务的风险。

在遵守相关监管规定、做好商户准入管理工作的前提下，产生资金挪用、洗钱、违法商户等相关风险事件的可能性较低。且我们理解银行内部账户模式对支付管理秩序的损害较小，可以实质性地降低资金“二清”业务的危害性，是目前最佳方案。